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【2015-08-07】湖北高藝科技集團

公司簡介 湖北高藝科技集團是一家大型民營企業集團,是中國建筑行業首批頒證的同時具有建筑裝飾設計甲級、建筑幕墻裝修裝飾工程專業承包壹級資質的大型裝飾企業“湖北高藝裝飾工程有限公司”為核心,依托“高藝”品牌實力、資源優勢而設立的產業聯合體,總部設于湖北省政治文化中心...

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有關施工企業常遇的幾個法律實務問題講座
發布時間:2015-08-07 瀏覽:字體大小[ ]

我們施工企業現處于市場弱勢,建設方(業主、甲方)是強勢。大多數房地產企業搞資本運作,以小博大,自有資金不足,壓迫施工企業墊資施工,拖欠工程款。我們施工企業打官司大部分是索要工程款,而甲方每每提出的抗辯是質量、工期等問題。索賠好幾年,討不回一個公道。

那么,我們施工企業在這種市場環境中應怎樣維護自己的合法權益呢。
本律師根據有關法律和自己20年工作實踐,就我們實際工作中、訴訟中經常遇到的法律實務問題跟大家交流一下,希望對大家能有所幫助。
一、合同簽訂和履行的幾個問題
案例1:李某某與天津某建設公司建設施工合同糾紛 借照經營加馬虎合同 工程款要不回,設備款也飛了,還搭上三年訴訟,賠光了十幾年的血汗。
案例2:李某某與某某泵業公司財產權屬糾紛案 馬虎合同致自己的幾十萬成了截留他人工程款,被強制執行氣出了心臟病。
案例3:安某某訴某某內燃機公司第三人催某、河北省某某建筑集團公司代為行使債權糾紛案 沒有合同約定,亂搶工程款,差點數十萬血汗錢丟失,人坐牢。
1、簽訂合同的三個環節
1、)要研究投標文件的編制方案;
2、)應設置好簽訂合同時的進退策略;
3、)要強化管理人員的風險防范意識;
2、示范文本合同
三種;特點;對承包方是有利的應盡量采用;
3、黑白合同的問題
以白合同為結算依據
4、幾個常遇問題
1、)承包人將某公司編入承包人項目經理部下的工程隊,是內部承包還是分包;
2、)合同通用條款是否能更改;與示范文本通用條款相違背的專用條款是否有效;
3、)工程項目部對外簽訂的分包合同、采購合同如何認定其效力;
4、)甲方將在建工程抵押給第三人,抵押行為是否有效;
5、)項目部公章的效力范圍及失效時間;
6、)建筑企業掛靠而簽訂的施工合同的效力如何,被掛靠企業對外承擔何種法律責任;
7、)分包人無故中途退場,總包人是否有權直接介入管理;
8、)甲方是否有權將總包合同的工程直接進行分包;
9、)甲方經營欺詐行為暴露,乙方是否可以解除合同;
10、)備案合同關于工程造價違反招標文件是否也算“黑合同”;
兩份合同均未備案,無法區分黑白合同,計價時以哪個合同為依據;
4、材料采購合同
1、)項目部表見代理的問題;
2、)約定違約金過高的危害;
二、工程款結算問題
1、優先受償權。
概念;對施工企業的保護;法律依據;優先權優先于抵押權和其他債權,但對抗買房人有限制;優先權實施的程序;6個月的時效;發生爛尾樓怎么辦;不能適用優先權的情況
2、建設方(甲方)收到結算報告逾期不答復的怎么辦
法律依據《司法解釋》20條
三個要件:收到了 有約定期限 有約定視為認可
目前合同大部分沒有第三個要件
甲方不同意合同約定的,可約定執行建設部107號文
分階段結算可以克服工程復雜來不及的問題
可以郵寄:有回執的快遞掛號、甚至公證送達
3、緊緊抓住進度款
發包人不付進度款,承包人有權停工,如合同有約定,承包人還可解除合同。
4、簽證和索賠
是合同履行管理中一個基本的也是非常重要的問題;
簽證:設計變更、工程量或工期簽署的文件;
索賠:對于非自己的過錯,應由對方承擔責任情況;
造成的實際損失,向對方提出經濟補償或工期順延的要求:即費用和工期的索賠、索賠是單方提出,對方確認則構成了有效簽證,與進度款同時支付;
法律依據:《司法解釋》19條
當事人有爭議的看簽證。
其他執行的范圍;低中標、勤簽證、高結算的方針;
5、常遇的幾個問題
1、)甲方不在規定時間內簽復變更聯系單時怎么辦;
2、)甲方不確認乙方發送的書面催款函,乙方如何收集證據;
3、)監理的簽字是否可作為簽證的依據;
4、)合同約定簽證必須由總工程師簽字生效,駐工地代表簽字是否有效;
5、)甲方對簽證單不是拒絕簽字,而是寫上“不同意追加”等;或僅同意追加其中一部分怎么辦;
6、)對簽證只有雙方工作人員的簽字是否有效;
承包人委托快遞工程聯系單及相應簽證送至發包人,發包人拒收的怎么辦;
6、工程款變更的幾個問題
《司法解釋》16條
1、)增減項需要證據;
2、)甲方拒絕補償材料增價,乙方是否有權不提交竣工驗收資料;
3、)沒有提交變更款的專項報告但有雙方簽字確認的記錄,怎么處理;
4、)變更工程價款因材料規格無法確定,寫明竣工結算時一次性調整是否有效;
5、)中標后簽訂施工合同時,業主要求結算款下浮10%,施工方如何處理;
6、)甲方項目面積大幅度減少,我們如何索賠;
7、)能否以“顯失公平”為由要求返還讓利部分;
8、)承包人按中標價固定包死的方式承包,材料大幅度上漲,發包方不同意調整差
9、)承包方能否以“情事變更原則”追加價款;
10、)發包人經常避開監理、設計單位直接口頭通知承包人進行變更怎么辦。
7、其他情況
合同約定以建設方付款的前提結算的,總包拖延不付款的可以使代位權。《合同法》73條;
未按約定支付工程價款的可解除合同 《司法解釋》8、9條,《合同法》94條;
訂立總包合同盡量采用示范合同《建設工程施工合同》GF—1999—0201;
不安抗辯權行使;
利息起算日 《司法解釋》6、17、18條 ;
墊資問題; 擔保問題;
三、工程質量問題
1、工程質量至高無上原則
要工程款 不論合同有無效付款與否看質量;質量問題就是法律問題 “每一根鋼筋都充滿著法律”;
法律依據《合同法》58條、279條,《司法解釋》3;
承包人催要工程款,前提是已完工程是否達到合格標準,質量問題是我們施工企業訴訟索要工程款時,對方抗辯最常用的理由。
2、質量標準
建設部的新標準; 投標時應注意事項; 竣工驗收單位;
如約定要高于國家標準的怎么辦; 質量不合格的修復;
施工承包人對圖紙有錯時的過錯問題;發包人對質量問題的責任 《司法解釋》12;
3、總包對分包質量負責 《建筑法》55條
4、承包人質量責任有限豁免的情況 發包人擅自使用工程 《司法解釋》13;
豁免質量責任范圍限定在發包人已擅自使用部分的工程,未使用的部門不能豁免;
豁免的僅是建筑物非地基和主體結構部門的質量責任;
建筑物主要部分質量缺陷的舉證責任倒置;
5、經常遇到的質量有關問題
1、)施工單位未提交竣工資料,工程也未竣工驗收,發包方開始使用的后果;
2、)工程交付以后發現非主體工程的質量問題施工方承擔什么責任;
3、)甲供材質量有問題,乙方未檢驗,出現質量問題怎么辦;
4、)承包人擅自變更設計和材料,工程仍符合國家標準,承包人還承擔什么責任;
5、)發包人指定分包,總包方未或已收取總包管理費,分包工程發生質量問題,如何處理;
6、)保修期內甲方請另一施工單位來維修,保修費用如何結算;
7、)工程不合格甲方可否要求乙方返還已付工程款;
8、)乙方中途停工,甲方已使用,乙方索要工程款,甲方能否以質量問題反訴;
9、)乙方是否有權請求法院另行委托第三方進行質量鑒定出具修復方案,乙方是應賠償還是修復;
10、)監理公司已檢驗確認隱蔽工程合格而建設單位卻不予辦理,竣工驗收怎辦;
四、工期問題
1、約定的竣工日期和實際的竣工日期如何界定
實際竣工日期的確定對工期違約責任的確定具有最直接作用也是糾紛通常涉及的問題,怎么處理 《司法解釋》14;
實際的開工日期,以發包人獲得施工許可證后下一日期為準或者以開工通知為準;
2、工期可以順延的幾種情況
《司法解釋》15條,鑒定期間為順延工期的時間;
合同示范文本通用條款第18條,有順延工期的內容;第24條、26條、33條規定了甲方未按約定期限支付預付款、進度款和結算款時,經在約定期限內通知或催告仍不支付,乙方取得延期工期的權利;
3、實務中常遇到的幾個問題
1、)竣工結算書按約送達甲方但內容不太正確,資料不合格怎樣起算日期;
2、)未取得施工許可證對工期起算的影響;
3、)發包人所造成的開工延誤的損失范圍有哪些;
4、)甲方一直不下開工令,乙方如何應對;
5、)因設計變更導致工程量增加是否必然帶來工期的拖延;
6、)什么是合理工期;
7、)是否可以甲方使用其中部分工程時間為整個工程竣工日期;
8、)乙方沒有按合同約定提出順延工期申請,是否必然導致不能順延工期的法律后果;
五、勞務分包的問題
1、勞務公司要合法,否則對總包人不利;農民工工資;安全事故;
《司法解釋》第七條規定; 相對方要有勞務作業資質;
要區分勞務分包和違法分包或工程轉包;
簽訂勞務分包合同時一定要在合同里明確約定對方的權利和義務,尤其是安全生產的權利和義務;
如果要勞務承包人自己包料和機械設備,如何才能合法;
2、勞務公司承擔安全生產的問題
《建筑法》45條,《建設工程安全生產管理條例》24條;
總包人對施工現場安全負責;但分包人不服從管理導致發生事故的,分包負主要責任;
若合同明確了勞務分包人應該對自己安全負責,則分包承擔主要責任;
若勞務公司不合法,勞務分包無效,總包擔主要責任;
勞務分包與工程分包的區別 大原則;包工不包料與包工包料
3、常遇的幾個問題
項目經理有資質,但是沒有與本企業簽訂勞務合同,承包合同是否有效,怎樣才有效;
勞務分包合同勞務費發生爭議,是否要進行工程造價鑒定;
六、有關訴訟的幾個問題
1、項目經理部應注意證據收集
經理口袋里應有“四機”取證;
對甲方口頭通知形成的“甲定乙供”材料設備等情況引起的工期、質量問題的取證方法;
對甲方不接受簽證,不給“工作聯系單”簽收時應怎么辦;可以郵寄:有回執的快遞掛號、甚至公證送達
2、合同中約定法院管轄權的問題
《司法解釋》出臺后,施工工程糾紛法院管轄規定有新變化,施工行為地法院管轄的問題; 施工行為地的概念、范圍、使用方法;
3、為有利于我們,必要時與實際施工人合作解決法院管轄問題,實際施工人的選擇權;
4、可選擇仲裁
甚至可選擇第三地的仲裁機構進行仲裁;
仲裁機構的優勢:專家、可選擇仲裁員;
 

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